Giriş
Son yıllarda İslam hukuku, fıkıh, şeriat, maslahat ve makāsıd kavramları etrafında yapılan tartışmalarda, klasik kavramların günümüz hukuk ve ahlak diliyle yeniden yorumlandığı görülmektedir. Bu çerçevede Mehmet Görmez’in şer‘îlik ile meşrûluk arasında yaptığı ayrım, üzerinde durulmayı hak eden dikkat çekici bir teklif olarak karşımıza çıkmaktadır. Görmez, bu ayrımı şu şekilde ifade etmektedir:
“Bir şer‘iyet vardır, bir de meşruiyet. Şer‘iyet, bir hükmün İslam’daki varlığını, hükmün bir ayette, hadiste var olması şer‘iliğini ifade eder. Yasal olan şer‘idir. Adil olan meşrudur. Her şer‘î olan meşru değildir. Her meşru olan şer‘îdir. Şer‘î olan tikel naslara dayanır. Meşru olan küllî istikra yöntemiyle vardığımız büyük ilkedir. Şer‘î olan yasaldır. Meşru olan adildir. Yani meşruiyet bütün kanunların varlık sebebi olan adalete, ahlaka, fazilete uygunluktur.”
Görmez, bu teorik ayrımı kölelik, eşin dövülmesi, müellefe-i kulûba zekât verilmesi, hırsızlık cezasının uygulanması ve Ehl-i kitap kadınlarla evlenme gibi örnekler üzerinden somutlaştırmaktadır. Ona göre bunların bir kısmı naslarda yer aldığı için “şer‘î” olmakla birlikte adalet ve maslahat açısından her zaman “meşru” olmayabilir. Hz. Ömer’in bazı uygulamaları da bu meşruiyet anlayışının örnekleri olarak sunulmaktadır. Bu yaklaşımın sonunda ise şer‘î bir hükmün meşruiyet kazanabilmesi için “on aşamayı” geçmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, burada ortaya konulan düşünce, bir kanaat ve teorik teklif olarak elbette kıymetlidir. İslam düşüncesinin gelişimi, mevcut kavramların yeni meseleleri açıklayacak biçimde yeniden yorumlanmasıyla da mümkün olmuştur. Dolayısıyla mesele, “Böyle bir ayrım teklif edilemez” demek değildir. Asıl mesele, teklif edilen ayrımın klasik İslam düşüncesindeki kavramlarla ne ölçüde örtüştüğü, hangi teorik temele dayandığı ve ortaya çıkardığı sonuçların fıkıh usulü açısından tutarlı olup olmadığıdır.
Kanaatimce Görmez’in şer‘îlik-meşrûluk ayrımı bu açılardan ciddi problemlere sahiptir.
- Öncelikle bu, şahsî bir teorik teklif olarak değerlendirilmelidir
Şer‘îlik ile meşrûluğu birbirinden ayırarak birincisini “naslarda bulunan hüküm”, ikincisini ise “adalet, ahlak, fazilet ve makāsıda uygunluk” şeklinde tanımlamak, İslam düşüncesinde yerleşmiş ve bilinen bir kavramsal ayrım değildir. Böyle bir ayrımın yapılması elbette imkânsız değildir; fakat bunun klasik literatürde zaten mevcut olan bir ayrım gibi sunulmaması gerekir.
Özellikle “meşruiyet” kavramına yüklenen anlam burada belirleyicidir. Klasik İslam hukuk ve siyaset düşüncesinde “meşruiyet” kavramının temel anlam alanı, doğrudan doğruya şeriata uygunlukla ilişkilidir. Bir şeyin meşru olması, genel olarak onun şeriat tarafından tanınmış veya izin verilmiş olması anlamında kullanılır. Modern hukuk ve siyaset dilinde ise “meşruiyet” kavramı, hukuka uygunluğun ötesinde adalet, kabul edilebilirlik, toplumsal rıza, ahlakî haklılık gibi anlam katmanları kazanmıştır.
Dolayısıyla burada öncelikle yapılması gereken şey, modern dönemde kazandığı anlamları “meşruiyet” kavramına yükleyip ardından klasik hükümlere uygulamak değil, kullanılan kavramların tarihsel anlamlarını açık biçimde ayırmaktır.
Daha önemlisi, klasik usul literatüründe “makāsıda uygun olan meşrudur, fakat nasla sabit olan şer‘î olmakla birlikte meşru olmayabilir” şeklinde sistematik bir ayrım bulunmamaktadır. Klasik usulcüler elbette nasların maksatlarını, maslahatları, adaleti, zarureti, örfü, sonuçları ve hükümlerin illetlerini tartışmışlardır. Ancak bütün bunları “şer‘îlik” ve “meşrûluk” şeklinde iki ayrı normatif kategoriye dönüştürmek başka bir şeydir.
Burada ayrıca önemli bir kavramsal sorun daha ortaya çıkmaktadır: Görmez bir taraftan “şer‘î olanı fıkıh belirler, meşru olanı usul belirler” demektedir. Oysa fıkıh ve usul fıkhın sınırlarını bu şekilde birbirinden ayırmak mümkün değildir. Fıkıh zaten usul vasıtasıyla naslardan hüküm çıkarma faaliyetidir. Bir hükmün nasla ilişkisi, delalet biçimi, tahsis edilip edilmediği, nesh durumu, illet ve şartları, maslahatla ilişkisi, zaruret halinde değişip değişmeyeceği gibi meselelerin tamamı usul-i fıkhın konusudur.
Bu nedenle “şer‘î hüküm” ile “meşru hüküm”ü birbirinden ayırmak için önce fıkıh-usul ilişkisini yeniden tanımlamak gerekmektedir. Aksi halde kavramlar birbirine karışmakta ve açıklanması gereken mesele daha karmaşık hale gelmektedir.
Burada ayrıca dikkat çekilmesi gereken daha temel bir husus vardır. Modern dönemde bu meseleler esas itibariyle din-fıkıh veya şeriat-fıkıh ayrımı üzerinden tartışılmıştır. Yani tartışmanın merkezinde, vahyin kendisi ile tarih boyunca insanların bu vahiyden hareketle ürettikleri fıkhî hükümler arasındaki ilişki; şeriatın ilahî ve normatif niteliği ile fıkhın beşerî, tarihsel ve yorumlayıcı niteliği arasındaki sınır bulunmuştur. Özellikle çağdaş dönemde “hangi hüküm doğrudan dinin kendisidir, hangi hüküm fakihin yorumudur?”, “fıkıh değişebilir mi?”, “şeriat ile fıkıh aynı şey midir?” gibi sorular üzerinden geniş bir literatür oluşmuştur.
Görmez’in önerisinde ise bu tartışma adeta askıya alınmakta ve onun yerine şer‘îlik-meşrûluk şeklinde yeni bir ikili ayrım konulmaktadır. Böylece daha önce “şeriat-fıkıh” veya “din-fıkıh” arasında kurulan ayrım, bu defa “şer‘î olan-meşru olan” arasında kurulmaktadır. Ancak burada önemli bir fark vardır: Önceki tartışmada mesele, hükmün kaynağı ve epistemik statüsü ile ilgiliydi; yeni ayrımda ise mesele hükmün adalet ve makāsıda uygunluğu, dolayısıyla normatif olarak haklılığı haline gelmektedir.
Bu, basit bir terminoloji değişikliği değildir. Çünkü “şer‘î” olanı nasla sabit olan, “meşru” olanı ise küllî ilkelerden hareketle adil ve ahlakî bulunan şeklinde tanımladığımızda, nasla sabit olan hüküm ile onun meşruiyetini belirleyen ölçüt arasında yeni ve ikincil bir normatif katman oluşturmuş oluruz. Böylece “şeriat-fıkıh” tartışmasının yerine, “şer‘î hüküm-meşruiyet” tartışması geçirilmiş olur.
Dolayısıyla burada önce şu sorunun sorulması gerekir: Gerçekten yeni bir problemi mi açıklıyoruz, yoksa daha önce din-fıkıh veya şeriat-fıkıh ayrımı üzerinden tartışılan problemi yeni bir terminolojiyle mi ifade ediyoruz? Eğer ikinci ihtimal söz konusuysa, kullanılan yeni kavramların klasik literatürdeki anlamlarından ne ölçüde ayrıldığını ve bu yeni ayrımın hangi teorik ihtiyacı karşıladığını ayrıca göstermek gerekir.
Üstelik bu yeni ayrım, eski tartışmanın bazı temel sorularını çözmeden onları başka bir düzleme taşımaktadır. Fıkhın beşerî ve yorumlayıcı karakteri meselesi hâlâ ortadadır; fakat şimdi bunun üzerine bir de “fıkıh tarafından belirlenen şer‘î hüküm” ile “usul tarafından belirlenen meşru hüküm” ayrımı getirilmektedir. Böylece çözülmesi beklenen kavramsal problem ortadan kalkmamakta, aksine yeni bir kavramsal katmanla daha da karmaşık hale gelmektedir.
- Örneklerin çoğu aslında şer‘îlik-meşrûluk değil, evrensellik-tarihsellik tartışmasının konusudur
Görmez’in verdiği örneklere bakıldığında dikkat çekici bir husus ortaya çıkmaktadır. Kölelik, kadının dövülmesi, müellefe-i kulûba zekât verilmesi, hırsızlık cezasının uygulanması ve Ehl-i kitap kadınlarla evlenme gibi meseleler, çağdaş İslam düşüncesinde zaten uzun süredir tartışılan konulardır.
Bu tartışmaların temel sorusu genellikle şudur: Naslarda yer alan hükümler hangi ölçüde tarihsel şartlara bağlıdır ve hangi ölçüde evrensel norm niteliğindedir?
Başka bir ifadeyle mesele çoğu zaman “şer‘î ama meşru değil” şeklinde kurulmamış; “hükmün illet ve maksadı nedir?”, “hüküm hangi tarihsel şartlarda ortaya çıkmıştır?”, “hüküm evrensel midir, tarihsel midir?”, “hükmün uygulanma şartları nelerdir?” gibi sorular üzerinden ele alınmıştır.
Bu bakımdan Görmez’in örnekleri yeni bir problem alanı keşfetmekten ziyade, klasik ve modern İslam düşüncesinde uzun zamandır tartışılan evrensellik-tarihsellik problemine yeni bir terminoloji önermektedir.
Ancak yeni terminolojinin meseleyi açıklaması gerekir. Eğer yeni kavramlar eski tartışmaları açıklamak yerine onların üzerine başka anlam katmanları ekliyorsa, kavramsal fayda sağlamak yerine teorik belirsizlik doğurabilir.
- Hz. Ömer, Şâtıbî ve Râzî bu teorinin doğrudan kaynağı olarak gösterilemez
Şer‘îlik-meşrûluk ayrımının teorik arka planında Hz. Ömer’in uygulamaları, Şâtıbî’nin makāsıd teorisi ve Fahreddin er-Râzî’nin naklî delillerin kesinliğine ilişkin geliştirdiği aşamalar zikredilebilir. Fakat burada çok önemli bir ayrım yapmak gerekir: Bu isimlerin ortaya koyduğu teoriler ile Görmez’in bunlardan hareketle kurduğu sistem aynı şey değildir.
Hz. Ömer meselesi
Hz. Ömer’in uygulamalarında maslahat, şartlar, sonuçlar, zaruret ve kamu yararının dikkate alındığı doğrudur. Fakat Hz. Ömer’in bu uygulamaları “Hüküm şer‘îdir fakat meşru değildir” şeklinde bir teoriye dayanmaz.
Örneğin kıtlık yılında hırsızlık cezasının uygulanmaması, “Kur’an’ın hükmü şer‘î olmakla birlikte adalete aykırı olduğu için meşru değildir” anlamına gelmez. Bilakis had cezasının uygulanmasının şartlarının oluşup oluşmadığı, şüphe, zaruret ve kişinin içinde bulunduğu şartlar gibi klasik fıkıh içinde zaten tartışılan meselelerle ilgilidir.
Dolayısıyla Hz. Ömer’in uygulamasından hareketle “şer‘î fakat gayrimeşru hükümler” kategorisi çıkarmak, tarihsel uygulamanın kendisinden daha ileri bir teorik sonuç üretmektedir.
Şâtıbî meselesi
Şâtıbî’nin büyük başarısı, şeriatın maksatlarını küllî bir sistem içinde ele alması ve tikel hükümlerle küllî maksatlar arasındaki ilişkiyi güçlü biçimde ortaya koymasıdır. Fakat Şâtıbî’nin makāsıd teorisinin amacı tikel nasları, “küllî ilkeye aykırı oldukları” gerekçesiyle ortadan kaldırmak değildir.
Tam tersine Şâtıbî’nin düşüncesinde tikel hükümler ile küllî maksatlar arasında bir bütünlük vardır. Küllî maksatlar, tikel hükümleri geçersiz kılmak için değil, onların doğru anlaşılması ve sistem içindeki yerlerinin görülmesi için önemlidir.
Nitekim Şâtıbî’nin recm gibi klasik fıkıhta tartışmasız biçimde şer‘î kabul edilen bir hükmü benimsemesi burada son derece önemlidir. Eğer makāsıd teorisi, nasla sabit olan bir hükmün küllî adalet veya maslahat ölçütüyle “şer‘î ama meşru değil” şeklinde ayrıştırılmasını gerektiriyor olsaydı, Şâtıbî’nin sisteminin bundan çok farklı sonuçlara ulaşması beklenirdi.
Dolayısıyla Şâtıbî’nin makāsıd teorisi ile “şer‘îlik-meşrûluk” teorisini özdeşleştirmek mümkün değildir.
Râzî meselesi
Râzî’nin söz konusu “on aşaması” ise daha da dikkatli ele alınmalıdır. Çünkü burada tartışılan şey, naklî delilin kesinlik ifade edip etmediği ve bir naklin kat‘î bilgi sağlayabilmesi için dikkate alınması gereken epistemik unsurlardır.
Başka bir ifadeyle Râzî’nin geliştirdiği aşamalar, bir hükmün uygulanabilir hale gelmesi veya meşruiyet kazanması için geçmesi gereken aşamalar değildir. Bunlar öncelikle naklî delilin bilgi değeri ve kesinliğiyle ilgilidir.
Bu ayrım son derece önemlidir.
Özellikle akaid alanında, bir bilginin kesin bilgi ifade edip etmediği büyük önem taşır. İtikadî bir hükmün kesinliği ile amelî bir hükmün uygulanabilmesi aynı epistemik ölçütlere bağlı değildir. Amelî meselelerde zannî delille amel edilmesi klasik usulde zaten kabul edilen bir husustur.
Dolayısıyla Râzî’nin delilin kat‘iyyetiyle ilgili epistemolojik analizini, “şer‘î bir hükmün meşruiyet kazanmak için geçmesi gereken on aşama” biçiminde yeniden kurmak, Râzî’nin kendi teorisini başka bir problem alanına taşımaktır.
Burada epistemoloji ile normatif uygulamayı birbirinden ayırmak gerekir.
- Verilen örnekler ayrımı açıklamak yerine klasik fıkıh içerisinde zaten açıklanabilen meseleleri yeniden adlandırmaktadır
Görmez’in verdiği örneklerin önemli bir kısmı, klasik fıkıh açısından “şer‘î fakat meşru olmayan hükümler” şeklinde yeni bir kategoriye ihtiyaç duyulmadan açıklanabilir.
Örneğin müellefe-i kulûba zekât verilmesi meselesi ele alınabilir. Hz. Ömer’in bunu terk etmesi, ilgili hükmün artık “gayrimeşru” hale geldiği anlamına gelmez. Zekâtın verileceği sınıflar içerisinde müellefe-i kulûbun zikredilmesi ile belirli bir şahsa veya topluluğa her şart altında zekât verilmesinin zorunlu olması aynı şey değildir. Müellefe-i kuluba zekat vermek caizdir, vacip değil. Burada zorunlu şart sayılan sekiz gruptan birine vermektir, hepsine değil. Böyle olunca bazen maslahat gereği, bir gruba zekat vermek askıya alınabilir. Bu, artık o hükme asla dönülemez anlamında değildir. Şartlar değişirse elbette o hüküm yeniden uygulanır. Ancak bu hükmü gayri meşru ilan edersek, sanki o hükme daha dönülemeyeceği gibi bir ima da ortaya çıkabilir.
Benzer biçimde Ehl-i kitap kadınlarla evlenme konusunda da “şer‘î ama meşru değil” gibi bir ayrıma ihtiyaç bulunmamaktadır. Bir hükmün cevaz alanında bulunması, her bireyin her şart altında onu uygulaması gerektiği anlamına gelmez. Devlet başkanının kamu düzeni, maslahat veya belirli şartlar nedeniyle bir mubahı sınırlandırması da o fiilin özünde gayrimeşru olduğu anlamına gelmez.
Klasik fıkıh zaten hükümlerin yalnızca “farz” ve “haram” şeklinde ikili bir yapıdan oluşmadığını; vacip, sünnet, mübah, mekruh ve haram gibi farklı kategorilerin bulunduğunu kabul eder. Ayrıca ruhsat, zaruret, ihtiyaç, maslahat, örf ve sonuçların dikkate alınması gibi çok sayıda mekanizma vardır.
Hırsızlık cezası meselesi de bunun en açık örneklerinden biridir. Had cezasının uygulanmaması, cezanın “şer‘î ama gayrimeşru” olduğu anlamına gelmez. Cezanın uygulanması için öngörülen şartların gerçekleşmemesi veya şüphe ve zaruret gibi durumların bulunması söz konusu olabilir.
Nitekim klasik fıkhın önemli özelliklerinden biri, bir hükmün varlığı ile o hükmün belirli bir olayda uygulanmasının aynı şey olmadığını kabul etmesidir.
Dolayısıyla burada yeni bir “meşruluk filtresi” icat etmek yerine, klasik usulün zaten geliştirmiş olduğu şart, illet, sebep, mani, ruhsat, zaruret, maslahat ve sonuç gibi kavramların nasıl çalıştığını göstermek daha açıklayıcı olacaktır.
- Asıl problem: “Şer‘î ama meşru değil” kategorisi kesin hükümler bakımından ne anlama gelecektir?
Teorinin asıl sınandığı yer, mübah/ruhsat/caiz veya şartlara bağlı hükümler değil, kat‘î biçimde farz veya haram kabul edilen hükümlerdir.
Çünkü “şer‘îdir fakat her durumda uygulanması zorunlu değildir” demek, fıkıh açısından birçok meselede anlaşılabilir bir önermedir. Asıl soru şudur:
Kat‘î bir nasla sabit olduğu kabul edilen bir hüküm, makāsıd, adalet, ahlak veya fazilet ölçütlerinden geçirilerek “şer‘î ama meşru değil” ilan edilebilir mi?
Eğer cevap evetse bunun sınırlarını belirlemek son derece güçleşmektedir.
Mesela faiz için ne diyeceğiz?
Faiz şer‘î midir? Eğer “şer‘î” kelimesiyle “naslarda yasaklanmış ve fıkıh tarafından haram kabul edilmiş” kastediliyorsa, faiz haramdır. Peki “şer‘îdir ama meşru değildir” denilebilir mi? Burada şer‘î kelimesi artık “şeriatın hükmü” anlamında değil, yalnızca “naslarda geçen hüküm” anlamında kullanılmaktadır. Böyle olunca kavramın kendisi olağan anlamından uzaklaşmaktadır.
Aynı soru tesettür için sorulabilir: Tesettür şer‘îdir ama meşru değildir denilebilir mi?
İçki ve kumar için?
Domuz eti yemenin haramlığı için?
Bütün şartları gerçekleşmiş ve zaruret bulunmayan bir durumda hırsızlık haddinin uygulanması için?
Maktulün velisinin kısas talep etmesi için?
Bunlara “şer‘îdir ama meşru değildir” denildiğinde, aslında “şeriatın hükmü adalet ve ahlak ölçütünden geçerek ikinci bir onay almak zorundadır” denilmiş olmaktadır.
O zaman şu soru kaçınılmaz hale gelir:
Şeriatın koyduğu hükmün meşruiyetini onaylayan ikinci ve ondan bağımsız ölçüt nedir?
Eğer bu ölçüt “adalet, ahlak, fazilet ve maslahat” ise, bunları kim ve hangi yöntemle belirleyecektir?
Daha da önemlisi, bu ölçüt nasların üzerinde veya onlardan bağımsız bir normatif otorite haline gelecek midir?
Bu sorulara açık cevap verilmediği takdirde “şer‘îlik-meşrûluk” ayrımı, çözmek istediği problemden daha büyük bir problem doğurabilir.
Ben olsam şöyle derdim: Dinde kesin hükümler hem şer’ hem de meşrudur. İctihada dair hükümler ise şer’idir ama (her zaman) meşru değildir. Burada dikkat edilirse şer’ ve şer’i ayırımı yaptım. Şer’ dinin kendisidir. Şer’i, dini bir nastan yola çıkarak yapılan ictihad faaliyetinin sonucu ortaya çıkan hükümdür. Kısaca şer’, İslam olan, şer’i İslamî olandır. “Meşru”dan kasıt da değişeme açık olduklarını vurgulamaktır. Yani İslamî olan meşru da olabilir, olmayabilir de. Zira değişime açıktırlar.
- “Şer‘î” olan ile “meşru” olanın birbirinden koparılması, şeriatın adalet ve maslahatla ilişkisini de sorunlu hale getirebilir
Burada dikkat edilmesi gereken bir başka husus da şudur: Klasik İslam düşüncesinde şeriat ile adalet, maslahat ve hikmet birbirinin rakibi değildir.
Şeriatın hükümleri ile adalet arasında zorunlu bir karşıtlık bulunduğu varsayımı klasik düşüncenin genel yapısına uygun değildir. Aksine maslahat, hikmet, adalet ve makāsıd, hükümlerin anlaşılmasında kullanılan içkin kavramlardır.
Dolayısıyla mesele “nas mı, adalet mi?” şeklinde kurulamaz.
Daha doğru soru, “Nas hangi bağlamda, hangi illetle, hangi şartlarda ve hangi maksatla hüküm koymaktadır?” sorusudur.
Bu nedenle makāsıd düşüncesinin güçlü tarafı, nasların karşısına bağımsız bir meşruiyet ölçütü koymak değil; naslar, hükümler, illetler, maslahatlar ve küllî ilkeler arasındaki ilişkiyi ortaya koymaktır.
Şâtıbî’nin sisteminin önemi de tam burada ortaya çıkar. Makāsıd, tikel hükümlerin karşısında duran ve onları gerektiğinde hükümsüzleştiren dışsal bir ölçüt değildir. Şeriatın kendi bütünlüğü içerisinde hükümlerin maksatlarını ve küllî yönünü kavramamıza yardımcı olur.
Bu nedenle “şer‘î olan tikel naslara dayanır; meşru olan küllî istikra yöntemiyle ulaşılan büyük ilkedir” şeklindeki ayrım, tikel ile küllî arasındaki ilişkiyi gereğinden fazla karşıt hale getirmektedir.
- Meseleyi açıklamak için daha uygun kavramsal çerçeve nedir?
Kanaatimce burada ihtiyaç duyulan şey, “şer‘î” ile “meşru”yu birbirinden koparmak değil, hüküm ile hükmün uygulanma şartlarını birbirinden ayırmaktır.
Bir hükmün nasla sabit olması başka, belirli bir olayda uygulanmasının şartlarının oluşması başkadır.
Bir hükmün genel olması başka, belirli bir olayda onun uygulanmasını engelleyen bir mani bulunması başkadır.
Bir fiilin aslî hükmü başka, zaruret halinde ortaya çıkan ruhsat başka şeydir.
Bir hükmün cevaz kapsamında bulunması başka, devlet başkanının kamu düzeni gerekçesiyle bu cevazı belirli şartlarda sınırlandırması başka şeydir.
Bütün bu ayrımlar klasik fıkıh ve usul düşüncesinde zaten bulunmaktadır.
Bu nedenle Hz. Ömer’in uygulamalarını açıklamak için “şer‘î fakat meşru değil” demeye ihtiyaç yoktur. Şâtıbî’nin makāsıd teorisini açıklamak için de “meşruiyetin küllî istikra ile elde edilmesi” şeklinde yeni bir kategori üretmek zorunlu değildir. Râzî’nin delillerin kesinliğine ilişkin analizini açıklamak için ise hiç gerek yoktur.
Asıl yapılması gereken, bu düşünürlerin kendi kavramlarını ve kendi problematiklerini muhafaza ederek onların teorilerinin günümüz meselelerine ne ölçüde cevap verebileceğini araştırmaktır.
Sonuç: Yeni bir ayrım mı, yeni bir kavramsal karışıklık mı?
Mehmet Görmez’in şer‘îlik ile meşrûluk arasında yaptığı ayrım, çağdaş İslam düşüncesinin önemli bir problemine temas etmektedir: Naslarda yer alan hükümlerin tarihsel şartlarla ilişkisi nedir ve bu hükümlerin günümüzde nasıl anlaşılması gerekir? Bu soru şüphesiz önemlidir ve üzerinde ciddi biçimde düşünülmeyi hak etmektedir.
Ancak önemli bir soruya dikkat çekmek gerekir: Bir problemi çözmek için kullanılan yeni kavramlar, problemi açıklamak yerine kavramsal bir belirsizlik üretiyorsa, teklifin kendisinin yeniden değerlendirilmesi gerekir.
“Şer‘î olan”ı naslarda bulunan hüküm, “meşru olan”ı ise adalet, ahlak, fazilet ve makāsıda uygunluk şeklinde tanımlamak, klasik İslam hukuk terminolojisinin yerleşik kullanımından önemli ölçüde ayrılmaktadır. Dahası, verilen örneklerin çoğu şer‘îlik-meşrûluk ayrımının değil, hükümlerin evrenselliği-tarihselliği, illet ve şartları, ruhsat ve zaruret halleri, maslahat ve kamu düzeni gibi klasik ve modern tartışmaların konusudur.
Hz. Ömer’in uygulamalarını “şer‘î olanın meşru olmayabileceği” tezinin delili haline getirmek de ihtiyat gerektirmektedir. Zira onun uygulamalarının önemli bir kısmı, hükmün ortadan kaldırılması veya gayrimeşru ilan edilmesi şeklinde değil, hükmün uygulanma şartlarının, zaruret ve maslahatın dikkate alınması şeklinde anlaşılabilir.
Şâtıbî’nin makāsıd teorisi de tikel nasları küllî ilkeler karşısında hükümsüzleştiren bir teori değildir. Bilakis onun önemi, tikel hükümlerle küllî maksatlar arasındaki bütünlüğü göstermesidir. Râzî’nin naklî delillerin kat‘iyyetiyle ilgili geliştirdiği epistemolojik aşamalar ise bir hükmün uygulanması veya meşruiyet kazanması için aşılması gereken basamaklar değildir. Bunları böyle bir modele dönüştürmek, Râzî’nin tartıştığı epistemolojik problemi normatif bir meşruiyet problemine çevirmek anlamına gelir.
Dahası, teori kat‘î farz ve haramlar alanına taşındığında çok daha ağır sorular ortaya çıkmaktadır. Faiz “şer‘î ama meşru değil” midir? Tesettür “şer‘î ama meşru değil” midir? İçki, kumar ve domuz eti yasağı için aynı şey söylenebilir mi? Şartları bütünüyle gerçekleşmiş bir hırsızlık had cezası veya kısas için “şer‘î ama meşru değil” denilebilir mi? Eğer denilebiliyorsa, şeriatın hükmünü “meşru” hale getiren ikinci normatif otoritenin kaynağı nedir? Eğer denilemiyorsa, hangi hükümlerin bu ikinci filtreden geçeceğini belirleyen ölçüt nedir?
İşte teorinin asıl sınavı burada başlamaktadır.
Bu sebeple meseleyi “şer‘î olan her zaman meşru değildir” şeklinde genel bir ilkeye dönüştürmek yerine, hükümlerin bilgi değeri, delalet biçimleri, illetleri, maksatları, uygulanma şartları, zaruret halleri ve tarihsel bağlamları üzerinden tartışmak daha sağlıklı görünmektedir.
Sonuç olarak, Görmez’in teklifi üzerinde düşünülmeye değer bir çağdaş teorik öneridir; fakat onu klasik İslam hukuk düşüncesinde zaten mevcut ve yerleşik bir “şer‘îlik-meşrûluk ayrımı” olarak görmek mümkün değildir. Hz. Ömer’in uygulamalarını, Şâtıbî’nin makāsıd teorisini ve Râzî’nin epistemolojik analizini aynı çizgide birleştirmek de bu ayrımın tarihsel bir devamlılık taşıdığını göstermeye yetmemektedir.
Belki de asıl yapılması gereken, “şer‘î olan ile meşru olanı ayırmak” değil, şeriatın kendi içerisinde nas, hüküm, illet, maksat, maslahat, şart, mani, ruhsat, zaruret ve uygulama arasındaki son derece gelişmiş ilişki ağını yeniden okumaktır.
Çünkü klasik fıkıh açısından asıl soru çoğu zaman “Bu hüküm şer‘î midir, fakat meşru değil midir?” değildir. Asıl soru şudur:
Bu hüküm nedir, hangi delile dayanır, hangi şartlarda sabittir, hangi şartlarda uygulanır, illet ve maksadı nedir ve somut olayda onu uygulamayı gerektiren bütün şartlar gerçekten oluşmuş mudur?
Bu soruların her birinin klasik usul içerisinde karşılığı vardır. Yeni bir “meşruiyet filtresi”ne başvurmadan önce, belki de bu zengin kavramsal mirası yeniden hatırlamak gerekir.
İlk Yorumu Siz Yapın