İçeriğe geç

ÖRF VE TARİHSELCİLİK İLİŞKİSİ -II-

Kaldığımız yerden devam edelim:

Tarihselcilik anlayışı ise meseleye aslında örf olarak bakmamaktadır. Değişime konu olan şeyi “şeriat”ın kendisi olarak görmektedir. Bunun sebebi de şeriatın hükümlerinin konulmasında muhakkak zamansal ve dönemsel bir illetin, bir sebebin, o dönem algısının bulunduğuna dair inançtır. Elbette bazı naslarda illetin zikredildiği bir vakıadır. İllet naslarda açık da gizli de olabilir. Esasen önemli olan gizli olan illeti belirleyebilmektir. Ancak tarihselcilik, illetin zahir veya gizli olmasına bakmaz. Bu illeti tespit etmenin metodu ne olmadır, diye düşünmez. Bazen illet yerine hikmeti tespit eder. Hikmeti, illet kılar. Bazen illet yoksa onu inşa eder/kurgular. En önemlisi de illet tespitini manası açık ve kat’î olan, ayrıca ümmetin icma ettiği naslar üzerinde gerçekleştirir. Böylece nasları mevcut duruma uyar hale getirir.

Meselâ Kur’an’da hırsızın cezalandırılmasını -el kesilmesini- ele alalım. Fazlur Rahman’a göre klasik hukukçular hırsızlığın tanımını son derece dar yaparak ve bütün hudud davalarında “şüphenin sanık lehine yorumlanması” ilkesini olağanüstü cömertlikle uygulayarak bir “kaçış yolu” bulmaya girişmişlerdir. Hiç şüphe yok ki bu, gerçekten suçlu birisinin bile hiçbir ceza almaması anlamına geliyordu; çünkü onlara göre başka hiçbir ceza hudud cezasının yerine ikame edilemezdi. Hemen hiç uygulanmayan bir yasa/hukuk –ve ilahi yasa hele- varken, böyle bir durumun sebep olacağı ahlaki bozukluklar meydandadır. Modern zamanlarda, bu ayeti yorumlama yönünde başka gayretlerde süregelmektedir. Bir iddiaya göre “el kesilmesi” ibaresi mecazi anlamda yorumlanabilir: İnsanların hırsızlık yapmasını imkansız hale getirmek veya insanları iktisadi açıdan tatmin ederek onların hırsızlık ‘yollarını kesmek’. İmdi tarihe baktığımızda hırsızın elinin kesilmesi lafzen kastedilmiştir ve uygulanmıştır. O halde hangi gerekçeyle lafzi [anlamından] mecazî [anlama] geçelim ki? Meseleye sosyolojik açıdan baktığımızda görünen odur ki, bu uygulama Hz. Muhammed’den önce bazı kabilelerde vardı ve sonra da, Kur’an tarafından benimsenmiştir. Hırsızlık kavramında iki ana unsur bulunmaktadır: [Başkasına ait olan] bir iktisadi malın haksız yere alınması ve kişisel/özel mülkiyet hakkının ihlali. Kabile yapısının hakim olduğu bir ortamda mülkiyet hakkı vurgulu bir kişisel onur duygusu ile özdeşleştirilir ve hırsızlık iktisadi bir suç değil, kişisel onurun değerlerine ve onun ihlal edilemez kutsallığına karşı bir suç olarak telakki edilir. Ama gelişmiş kent toplumunda değerlerde gözle görülür bir değişme vardır ve hırsızlık, hırsızın bir kişiyi haksız yere belli bir ekonomik varlığı veya imkanı kullanmasından yoksun bırakması şeklinde daha ziyade iktisadi açıdan mütalaa edilmektedir. Değerlerdeki bu gerçek değişme cezadaki bir değişmeyi gerektirmektedir.

Görüldüğü gibi el kesme cezasına iki yaklaşım var: Biri evrensel olarak bu cezayı kabul eden geleneksel yaklaşım; diğer ise bu cezayı mecaza hamleden yaklaşım. Tarihselciler iki yaklaşımı da kabul etmez, üçüncü bir yaklaşım önerirler. Bu ceza o tarihte muhakkak uygulanmıştır. Bunun inkarı mümkün değildir. Ama bu cezanın evrensel olarak uygulanması gerek yoktur. Çünkü bu cezanın arkasında yatan bir sebep vardır. Bu sebebin değişmesi, hükmün de değişmesini gerekli kılar. Peki bu sebep nedir? Bu sebep, nassın kendisinde yoktur. Onu inşa etmek tarihselciye düşer. Buna göre el kesme cezası kabile hayatının geçerli olduğu bir toplumda cari olmuştur. Bu ortamda mülkiyet hakkı vurgulu bir kişisel onur duygusu ile özdeştir ve hırsızlık iktisadi bir suç değil, kişisel onurun ihlaline karşı bir suç olarak telakki edilmiştir. Şimdi soralım:

  1. Evvel emirde geleneksel anlayışın “şüpheler sanık lehinedir” ilkesini, “olağanüstü cömertlikle uygulanan bir ‘kaçış yolu’ bulma girişimi” olarak yorumlamak neye dayanmaktadır? Oysa şüpheden sanığın yararlanması bütün hukuk sistemlerinde olan evrensel bir kaidedir. Bu, suçun tam bir netlikte sabit olmadığı anlamına gelir. Hal böyle iken geleneksel anlayışı bu şekilde eleştirmek hangi bilimsel iz’ana sığabilir?! Bu bile tek başına mezkur metodun ne kadar keyfî uygulandığına iyi bir örnektir.
  2. Ceza kabilevî hayatın değer algısına göre konulmuştur. Bu da bir onur meselesidir, iktisadî bir mesele değil. Bu söylemin delili nedir? Nerden çıkarıyoruz bunu? Hadi çıkardık diyelim. Kabileler arası yarış, meseleyi onur meselesi haline getirdi. Peki Hz. Peygamber de bu cezayı uygularken aynı mantıkla mı hareket etti? Yani kabilevî onur meselesini mi esas aldı? Aldıysa bunu nerden çıkarıyoruz? Bildiğimiz bir şey varsa o da İslam, şayet cahiliyeden bir takım kurallar alıyorsa ya şeklini ya da mantalitesini değiştirdiğidir. Evet, Hz. Peygamber, bu cezayı kabul edip uyguladığında hala meseleyi onur meselesi olarak mı görmüştür? Bunu nasıl tespit edeceğiz? Tespit ettiğimiz şey şudur: Hz. Peygamber, belli bir miktarın üzerinde çalınan mala hırsızlık cezasını uygulamıştır. Şayet bu bir onur meselesi olsa, çalınan malın miktarı önemli olur muydu? Mal, hırsızlık nisabına ulaşmadıysa ceza uygulanmayacaktır. O halde malı çalınanın onuru zedelenmiş olmayacak mıdır? Şu kadar malı çalınırsa onur meselesi olacak, şu kadar malı çalınırsa onur meselesi olmayacaktır, öyle mi? Onur, böyle bir şey midir? Madde ile mi ölçülecektir? Onun için mesele onur meselesi olmaktan çıkarılmış, bir hukuk meselesi haline getirilmiş, o da objektif kriterlere bağlanmıştır.

Yine Hz. Peygamber, soylu bir kabileden biri hırsızlık yaptığında araya aracılar girmesine rağmen neden “Kızım Fatıma dahi olsa elini keserim” diyerek tavizsiz olarak cezayı uygulamıştır. Bu cezayı uygularken malı çalınan kimsenin onurunu kurtarmak mı söz konusu idi? Yoksa bir haksızlığı gidermek miydi amaç? Şayet bu bir haksızlık meselesi değil de onur meselesi ise malı çalınanın onuru vardı da mal çalanın hiç mi onuru söz konusu değildi? O da bir insan değil miydi? Malı çalanın kurtarılacak bir onuru niye yoktu ki! Üstelik malı çalan da soylu bir kabileden. O zaman onun onurunu kurtarmak gerekmezdi herhalde! Hatta denilebilir ki, cezadan maksad hırsızın onurunu kırmaktır!! Öyle ya! Eli kesik toplumda dolaşacaktır!

Bir başka açıdan hep o dönemde aristokrat sınıfın mı malı çalınıyordu? Başka malı çalınan yok muydu? Hem nasıl, bu aristokrat sınıfın malını çalmaya cesaret edebiliyorlardı?! Fakir ama hasbel kader malı olup da onu çalan bir insanın eli kesilmiyor muydu? Evet, bir fakirin malını bir soylu çalsa bu nasıl onur meselesi olacaktır? Fakir olan “benim gibi bir adamın malını nasıl çalarsın!” diyebilecek midir? Diyemeyecektir. Zira bunu diyebilecek kadar malı yoktur. O halde bu fakirin ne kadar onuru olabilirdi ki, onurunu korumak için ceza tatbik edilsin?! Onur sahibi herhalde tonlarca parası olandır. Bunun parasından çalındığında maddi bir kaybı olmayacaktır. Ama onurunu kaybedecektir. Ama fakirin az parası var, onuru yok ki! Yoksa o dönemde fakir de mi bunu onur meselesi yapıyordu?! İktisadî bir birikimi gittiği için değil, onuru için mi hayıflanıyordu?! Günümüzde ise algılar değişmiştir. Hiçkimse hırsızlığı onur meselesi yapmıyordur. İktisadî bir meseledir. Dolayısıyla el kesme cezasına gerek yoktur. İlginç bir akıl yürütme ile karşı karşıyayız!!

Oysa İslam’ın korunmasını istediği beş maksaddan biri malın korunmasıdır. Malın korunması da el kesme cezasıyla gerçekleşir. Bu da malî bir meseledir. Ortada bir haksızlık vardır. Kişi, başkasının mülkiyetini çalmıştır. Emek hırsızlığı yapmıştır. Bunun cezaî bir karşılığı olmalıdır. Herkes bunu böyle kabul etmiştir. Onurdan kimse bahsetmemiştir. Bununla birlikte her cezanın uygulanmasında mağdurun acısını paylaşmak, gidermek mevcuttur. Adamın parası çalınarak canı yandıysa neyi onur meselesi yapacak?! Bir de şöyle bakalım: Bugün deniliyor ki, bu iktisadî bir meseledir. Soralım öyleyse: Bir burjuva, bir patron bunu onur meselesi yaparsa ne olacak?! “Benim gibi bir adamın evine nasıl girersin! Bunu yapmakla beni aşağıladın aslında!” derse ne olacak? Tarihselciler buna el kesme cezası uygulama taraftarı olacak mı? Sonuç olarak denilebilir ki, kişilerin içinden bir dünya niyet geçebilir. Herkesin niyeti, düşüncesi de farklı olabilir. Ceza bu niyetlere göre verilmez. Objektif bir kriter gerekir. O halde bu cezanın uygulanmasındaki sebep onurun korunması değil, özel mülkiyetin muhafaza edilmesi ve bu yönde bir caydırıcılık oluşturulmasıdır. Bu da evrensel bir ilkedir.

Burada zıhar olayını da zikredelim. Tarihselciler Kur’an’da zıharın olduğunu ama artık böyle bir hükmün cari olmadığını, dolayısıyla hükümlerin tarihselliğinin mutlak hakikat olduğunu söylemektedir. Acaba mesele onların söyledikleri gibi midir? Zıhar, bir kimsenin karısına “sen bana anamın sırtı gibisin” diyerek, onu kendisine haram kılmasıdır. Zihar, “zehr” kökündendir, kelime anlamı sırt demektir.

İslâm öncesi Arap toplumunda bir adam, karısının herhangi bir davranışına kızdığı zaman, ona, “sen bana anamın sırtı gibisin” derdi. Bunun üzerine karısı ona haram olurdu. Fakat bu boşanma sayılmazdı. Aralarındaki aile bağları kopmasa bile helal kabul edilmezdi. Ancak tam anlamıyla boşanmış da sayılamayacağı için kadın, başka bir yol seçemezdi.

Cahiliyye dönemi toplum yapısı incelendiğinde, kadınların erkekler karşısında yok denecek kadar az imtiyaza sahip oldukları görülmektedir. Hele kocasının sudan sebeplere dayandırarak söylediği, “sen bana anamın sırtı gibisin” sözüyle karşılaşan kadın, tamamen yalnızlığa terk ediliyordu.

Zihar olayı, ilgili âyetler nâzil oluncaya kadar, cahiliyye döneminde yaşandığı şekliyle devam etti. Bu âyetlerin nüzul sebebi hakkında Havle bt. Mâlik b. Sa’lebe’den şu hadis rivayet edilmiştir: “Kocam Evs b. Samit bana zihar yaptı. Ben de Rasûlüllah (s.a.v.)’a giderek durumu anlattım ve şikâyet ettim. Rasûlüllah (s.a.v.) bana ısrarla, Allah’tan kork, Evs senin amca oğlundur. Ona iyi davran” diye buyuruyordu. Nitekim bir müddet sonra hakkımda şu âyetler nâzil oldu: “Allah, kocası hakkında seninle tartışan ve Allah’a şikâyette bulunan kadının sözünü işitmiştir. Allah, sizin sürdürdüğünüz konuşmayı (zaten) işitmekteydi. Şüphesiz Allah hakkıyla işitendir, hakkıyla bilendir. İçinizden kadınlarına zıhar yapanlar bilsinler ki, o kadınlar onların anaları değildir. Onların anaları ancak, kendilerini doğuran kadınlardır. Şüphesiz onlar (zıhar yaparlarken) hoş karşılanmayan ve yalan bir söz söylüyorlar. Şüphesiz Allah çok affedicidir, çok bağışlayıcıdır.” (Mücadele, 1-4)

Havle bt. Mâlik bin Sa’lebe şöyle devam ediyor: “Ayet nâzil olduktan sonra Rasûlüllah (s.a.v.); “Kocan seninle temas etmeden evvel bir köle azad etsin” dedi. Ben de “Kölesi yok” dedim. Rasûlüllah, “Öyleyse iki ay oruç tutsun” dedi. “Yâ Rasûlüllah, o yaşlıdır, o kadar oruç tutamaz” dedim. Rasûlüllah (s.a.s): “Öyleyse 60 miskini doyursun”buyurdu. “Onun sadaka verecek birşeyi de yoktur” dedim. Bunun üzerine Rasûlüllah (s.a.s): Ben ona altmış sa’ hurma vereyim ” buyurdu. “Bir altmış sa’ da ben veririm.” dedim. Rasûlüllah (s.a.v.) “İyi yaparsın. Sen onun yerine altmış yoksulu doyur ve amcaoğlunun yanına git” buyurdu.

Zihar, cahiliyye döneminde talakın en ağır şekliydi. Çünkü ziharla zevce, ebedi haram olan anne gibi, ebedi haram kılınıyordu. Bu sebeple zihar yapan birisinin zevcesini tekrar alması hiçbir şekilde caiz değildi. İslâm bu hükmü geçersiz kıldı. Yine de keffaret verinceye kadar geçici bir haramlığa sebebiyet verdiğini kabul etti. Cahiliyyet dönemindeki gibi onu kesin bir talak gibi görmedi.

Burada mesele şudur: Zıhar bir Arap örfüdür. İslam bu örfü kabul etmiş, kadına zulum olan tarafını revize etmiştir. Gereksiz böyle bir uygulama yapan erkeğe de ceza vermiştir. O halde bu örf varsa, yani yukarıda ifade edilen şekliyle birileri bu sözleri söylüyorsa hüküm de aynen cari olacaktır. Fakat algı veya örf değiştiyse, yani böyle söyleyen kalmadıysa hüküm kendiliğinden kalkacaktır. Zira zıhar uygulaması, Allah’ın mutlak bir emri değildir, farz değildir, tavsiye bile değildir. Örftür ve İslam buna çeki düzen vermiştir. Bu şarta bağlı hüküm demektir. “Şöyle şöyle yapan olursa şu hüküm uygulansın.” Bu ne demektir? O şeyi yapan yoksa hüküm de uygulanmayacaktır. Efensim, artık kimse yapmıyor, o halde, tarihsel demenin hiçbir anlamı yoktur. Örf var olduğu müddetçe hüküm de var, örf ortadan kalkarsa hüküm de ortadan kalkar. Burada hüküm “sen bana annemin sırtı gibisin” sözüne bina edilmiştir. Bu söz varsa hüküm de var. Bu sözler artık yoksa hüküm de yoktur. Bu aynen illet meselesine benzer. İllet varsa hüküm de var, illet ortadan kalkarsa hüküm de ortadan kalkar. Mesele budur. Şimdi bunu hırsızlık cezasına veya miras taksimine uygulamak mümkün müdür? Değildir. Hırsızlık cezasının uygulanmasının sebebi hırsızlığın varlığıdır. Hırsızlık varsa ceza vardır. Hırsızlığın olmadığını düşünelim. O halde ceza da yoktur. Miras taksiminin sebebi de kişinin ölümüdür. Kişi ölürse miras taksimi uygulanır. O zaman hükmü neyin üzerine bina ediyoruz, bu çok önemlidir. Hüküm örf üzerine bina ediliyorsa, örf değişince hüküm değişir. Hüküm, illet üzerine bina ediliyorsa illet değişirse hüküm değişir. Hüküm maslahat üzerine bina edilirse, maslahat değişince hüküm değişir. Ama hüküm Allah’ın emri üzerine bina ediliyorsa bu hüküm değişmez. Değişmesi için Allah’ın emrinin de değişmesi gerekir. Bu da elbette mümkün değildir.

Şu bir gerçek ki, şayet değişen toplumsal algıları hükmün temeline koyarsak iş sadece cezaları veya diğer örfleri tartışmakla kalmaz, herşeye sirayet eder. Bu durumda nasıl hareket edilecektir?! Mesela;

Kürtajın kabul edildiğini düşünelim. Nitekim, bir takım gelenekçi Hristiyan ve Yahudiler hariç kürtajın meşruiyeti git gide yaygınlaşmaktadır.

Bu çağa “cinsellik çağı” deniyor. Sapkın sayılacak cinsel kimliklerin özgürlük arayışlarına Batılı devletlerin meclisleri onay veriyor ve bu tür cinsel sapmalar normalleştiriliyor. Bu durumda eşcinsel evliliklerin normal görüldüğünü düşünelim.

Sokaklarda kaba avret dışında her türlü çıplaklığın sıradanlaştığını düşünelim. İntermette her türlü cinselliğin özgürlük adı altında meşrulaştığını varsayalım.

Başörtüsünün artık fazlalık kabul edildiğini düşünelim. İffeti temsil etmediğini, onsuz da iffetli olunabileceğini varsayalım. (İffet dar anlamda namus değil, onun da dahil olduğu geniş anlamıyla yabancı bakışları kendinden uzaklaştırmanın adıdır)

İçkinin azının sarhoş etmediğini, zarar vermediğini bilakis dinç tuttuğunu düşünelim. Batılı ve laik toplumları dikkate alırsak yaygınlaştığını da hesaba katalım.

Domuz eti yememenin garipsendiği bir algıyı düşünelim. Hatta yasaktan dolayı merdivenaltı üretim yapıldığını, bunun gereksiz olduğuna dair bir algının yaygınlaştığını varsayalım. Hatta ucuz olduğu için seri kullanılmak istendiği bir toplumsal algıyı düşünelim.

Kumarın devlet eliyle meşrulaşmasını ve sıradanlaşmasını düşünelim. Toto-loto ve benzeri at yarışlarının normalleştiğini varsayalım. Zira her şehirde gözümüzün önünde bunun gerçekleştiğini ve toplumca hiç de yadırganmadığını hesaba katalım.

Faizsiz bir okonominin olamayacağı, faizi kaldırmanın ülkeyi batırmakla eşdeğer olduğu algısını düşünelim.

Nikahsız birlikteliğin zina kabul edilmediği bir algıyı düşünelim. Özgürlük, birey hakları ve rıza temeline dayalı bakışın zinayı suç olmaktan çıkardığını –ki, ciddi olarak yaygınlık kazanmıştır- varsayalım.

Mesela kadının artık çocuk doğurmak istemediği bir toplumsal yapılanmayı, kas geliştirdiği, boks yaptığı, her türlü silahı kullandığı, tabiri diğerle erkekle yarıştığı bir toplumsal örgütlenmeyi düşünelim. (Mecbur kalındığında bireysel olarak kadının kendini korumak için bir takım savunma tekniklerini öğrenmesi doğaldır. Kastettiğimiz bu değildir) Ve niceleri…

Şimdi bunlar İslam açısından zaman değişti diye normal mi karşılanacak yoksa değişen algıya karşı “hayır, Müslüman bunları kabul edemez” deyip direnmek mi gerekecektir? Onun için, zamanın kendisi, örfün kendisi, değişimin kendisi bizatihi değer üretemez, değer dayatamaz. Bunlar mutlak ölçü değildir. Alimler bu sebeple fasid örf ve sahih örf ayırımı yapmışlardır. Eğer mutlak ölçü zaman, örf, değişim olsaydı, Müslümanlık diye bir şey kalmaz; savunacak, yaşayacak, direnecek bir değerimiz de olmazdı. O halde mutlak ölçü zaman, örf ve değişim değil, Kur’an ve sünnettir. Kur’an ve sünnet örfe göre değil, örf Kur’an ve sünnete göre hizalanır, değerlenir, kıymeti takdir edilir.

Toplam Kullanılan Oy: 2
Tarih:Yazılar

2 Yorum

  1. Abdullah YILMAZ Abdullah YILMAZ

    Değerli hocam, bu yazıyı prof. Mustafa ÖZTÜRK beye lütfen iletim.

  2. Mehmet Karaca Mehmet Karaca

    Yüreğinize sağlık sayın hocam.

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir