İçeriğe geç

ÖRF VE TARİHSELCİLİK İLİŞKİSİ -I-

Tarihselcilerin argümanlarından biri değişen toplumsal durumlar, algılardır. Zaman değişmiş, algılar başkalaşmıştır. Dolayısıyla hükmün menatı/illeti ortadan kalkmıştır. Bu şunu gerektirir: Her bir hüküm bir illete mebni olarak ortaya konulmuştur. Ayetler bir “sebep”e binaen nazil olmuştur. Sebepsiz/illetsiz hüküm olamaz. O halde illet varsa hüküm var, illet yoksa hüküm de yoktur. Toplumlar, algılar değişmektedir. Bu durumda hükümlerin konulduğuna dair sebepler de otomatik olarak değişmektedir. 7. asrın toplumsal algısı ile 20. asrın algısı bir değildir. Dolayısıyla bugün aynı hükmün icra edilmesi de doğru değildir. Tabii buradan şu sonuç ortaya çıkıyor: Değişim, mutlaktır; iyi bir şeydir, geri çevrilmesi düşünülemez. Değişim, sapma ve dejenerasyon değildir. O halde değişen toplumsal duruma ayak uydurmalı, toplumsal durumu İslam’a uydurmaya çalışmamalıdır. Bu da şu sonucu getirir: Bir tarafta Allah’ın iradesi, emri; bir tarafta değişen durum, yani vakıa, olgunun kendisi vardır. Nasıl davranılacaktır? Tarihselcilere göre vakıa, olgu iyi bir şeyse –ki, öyledir- ve insanlık tarihinde bu değişim bir sapma değilse –ki değildir- o halde değişimin kendisi esas alınacaktır. Bu durumda anlaşılan odur ki, toplumdaki değişiklikler bizatihi değerlidir, iyidir. Eğer bunlar değerliyse onların gereği yerine getirilmelidir. Şunu da hatırlatalım ki, tarihselcilerin “illet veya menat” dedikleri şey fakihlerin “illet veya menat” dedikleri şey değildir. Zira zaten aynı şey olsaydı, bu kadar tartışma olmazdı.

Peki toplumsal değişimlerin zamanla örf veya teamül haline gelmesine, algıların farklılaşmasına itibar edilecek midir? Edilecekse ne kadar, nasıl edilecektir? Örfe itibar mutlak mıdır? Değişen herşey her zaman iyi midir? Yoksa örfe itibarın bazı şartları var mıdır?

Örf, insanların çoğunluğunun benimseyip alışkanlık haline getirdiği işler veya duyulduğunda hatıra başka anlam gelmeyecek derecede özel bir anlamda kullanılmayı teamül edindikleri lâfızlardır. Bunlardan birincisine amelî örf denir. Bazı bilginler bunu “âdet” olarak niteler. Meselâ, halkın birçok şeyi sözlü ifade kullanmaksızın sadece teslim-tesellüm tarzında alıp satmayı, mehrin, muaccel (peşin) ve müeccel (ödenmesi ileriye bırakılmış) şeklinde iki kısma bölünmesini ve kadının mehirin bir miktarını peşin almaksızın zifafa girmemesini, (sözgelimi kira sözleşmesinde) henüz faydalanma gerçekleşmeden ücretin peşin alınmasını âdet haline getirmiş olmaları bu çeşit örfe girer.İkincisine (lâfızlar), kavlî örf adı verilir. Meselâ, halkın “çocuk” lâfzını sadece erkeği anlatmak için kullanmayı âdet edinmesi halinde bu çeşit örf sözkonusu olur. Oysa dil açısından çocuk lâfzı hem erkeği hem kızı ifade eder. Nitekim Kur’ân-ı Kerîm’deki: “Allah çocuklarınızın miras payı hakkında şöyle davranmanızı istiyor: Erkeğin payı iki kadın payı kadardır.’ âyetinde bu kullanım açıkça görülür. Halkın kullanımında “et” lâfzının balığa şâmil olmaması halinde de bu çeşit örften sözedilir. Halbuki dil açısından et lâfzının balığı daiçine alacak tarzda kullanılmasında bir engel yoktur. Kur’ân’daki şu âyet bunu açıkça gösteriyor:  “Denizi de emrinize verdi, ki ondan taze et yiyesiniz.” İnsanların “hayvan” lâfzını yalnız at için kullanmaları durumunda da bir kavlî örf örneği ile karşılaşılmış olur.

Alimler, şer’î delillere ve çevrenin yahut âdetlerin değişmesine göre değişmeyen şer’î hükümlere aykırı olması halinde örfün muteber sayılamayacağı ve hatta ortadan kaldırılması gerekeceği hususunda icma etmişlerdir. Meselâ, içki içme, kumar oynama, riba muameleleri yapma, kabirlere mum dikme, kadınların cenazenin peşinden yürümeleri ve dışarıya örtünme esaslarına riayet etmeden çıkmaları gibi davranışlar toplum içinde âdet haline gelse bile, bunlar, zamandan zamana değişikliğe uğramayan, dinî ve içtimaî bir takım kötülüklerin önüne geçilmek üzere konmuş yasaklara aykırı olduğundan, geçerli birer örf olarak kabul edilemezler. Buna “fasid örf” denir. Buna karşılık, şer’î delillerden ve İslâm hukukunun temel kurallarından birine aykırı olmayan örfün, hüküm çıkarırken dikkate alınması gerekir. Buna da “sahih örf” denir. Akl-i selim sahibi kişilerin, meselâ bir takım ticarî âdetleri, ihtiyaçların gerektirdiği siyasi tutum ve davranışları, sosyal hayat veya yargı düzeni ile ilgili bir takım düzenlemeleri teamül haline getirmeleri ile oluşan örfler muteber birer örftür. Çünkü İslâm hukukunda hükümlerin konmasında esas gaye, insanların durumlarını düzeltmek, aralarında adaleti gerçekleştirmek ve onların sıkıntılarını gidermektir. O halde, İslâm hukukuna göre hüküm verilirken, insanların âdet edindiği ve aklî-ı selim sahiplerinin tasvip ettiği şeyleri dikkate almamak, insanları sıkıntının içine atmak olur, ki bu, İslâm hukukunun üzerine bina edildiği temel gayeye aykırı düşer. Bunu için, hikmet sahibi olan Şârî’in, İslâm’dan önceki Arap âdetlerinden birçoğunu bazı yeni düzenlemelere tabi tutarak muhafaza ettiğini görmekteyiz. Alım-satım, rehin, kira, selem, kasâme, evlilik, eşler arasında denklik, katilin âkılesine diyet yükümlülüğü, mirasçılik ve evlendirme velayetinin asabe esası üzerine bina edilmesi gibi konu veya hükümlerde durum böyledir. Şârî Teâlâ bu âdetlerden sadece kötü ve zararlı olanlarını ilga etmiştir. Riba, kumar, kız çocuklarının diri diri gömülmesi, kadınlara mirasçılik hakkının tanınmaması gibi hükümler bu guruptandır. Yine İslâm cahiliyye âdeti olan, evlad edinmeyi yasaklamıştır.

Farklı mezheplere mensup olsalar da, fakihler, sahih örfü muteber saymışlar, onu fetva ve hüküm verirken kendisine dayanılan kaynaklardan biri olarak kabul etmişlerdir. Fakihlerden, bu konuda, birer hukuk prensibi ve birer genel kural niteliği taşıyan ifadeler nakledilmiştir. “Âdet muhakkemdir”, “Örfle sabit olan nassla sabit gibi kabul edilir kurallarını bu arada zikredebiliriz. Değişik fıkıh kitaplarını inceleyen kimse, fakihlerin buralarda yer alan pek çok hüküm ve fetvayı örf üzerine kurmuş olduğunu görür. Bazı fakihlerin de, nasslan ve şer’î kuralları -ister âmm ister hâss olsun- örf ve âdet ile tahsis ettikleri müşahede edilir, ki bu tahsise istihsan denmektedir. Bazı örnekler verelim:

-İstisna sözleşmesi: Esasen bu sözleşme, ortada mevcut olamayan şeyin satılmasına cevaz vermeyen genel kurala aykırı olmakla beraber, bu hususta örf-i âmm bulunduğu için fakihlerin büyük çoğunluğu tarafından caiz görülmüştür.

-Bir bahçedeki bir kısmı meydana çıkmış bir kısmı henüz olmamış ürünün satılması: Mâlik ve bazı Hanbeliler, bu konudaki teamüle dayanarak bu satışa cevaz vermişlerdir. Oysa, ürünün bir kısmı meydanda olmadığı için, bu satış “ma’dumun (satış sırasında mevcut olmayan şeyin) satışının caiz görülmemesi” şeklindeki yerleşik kurala aykırıdır.

-Ebu Hanîfe ve iki öğrencisi, sözleşmenin muktezasından olmasa veya bu muktezaya uygun düşmese dahi, halkın hukukî muamelelerinde şart koşulmasını âdet haline getirdiği şartlar hakkında cevaza hükmetmişler, bu hususta örf-i hâssın bile varlığını yeterli görmüşlerdir. Günümüzde bu çeşit şartlara örnek olarak, radyo, saat vb. şeylerin satımı sırasında satıcının belirli bir süre tamir ve bakımını taahhüt etmesi gösterilebilir. Bu, nass karşısında örf-i hâssın dikkate alınmasıdır. Çünkü şartlar konusunda Hanefî mezhebi imamlarının dayandıkları “Hz. Peygamber, şartlı satışı yasaklamıştır” hadisinin hükmünü sınırlandırmış olmaktadır.

-İmam Muhammed, örf bulunması halinde menkul malın da gayr-ı menkulden bağımsız olarak vakfedilebileceğine hükmetmiştir. Oysa, vakıf konusunda genel kural, vakfın ebedî olması, dolayısıyla menkul malın vakfedilememesidir. (Bk. Zekiyuddin Şa’ban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s. 88)

Hâdise, olay ve cüz’î vak’alara hükümlerin tatbiki için örf bir dayanak sayılır. Mesela Yüce Allah’ın “… ve içinizden adalet sahibi iki kişiyi de şâhid yapın…” ayeti delil gösterilerek şahidliğin kabul olunması için ada­let şart koşulmuştur. Fakihlerce “adalet, sahibini takva ve mürüvvetten (hakkiyle insan olandaki fazilet ve haslet, vakâr) ayrılmamaya sevkeden bir melekedir. Mürüvveti, vakarı ihlâl eden her şey, adaleti lekeler sayılır. Bu ihlâl eden şeyler ise zaman ve mekâna göre değişir. Faraza bu mevzuda Şâtıbî şöyle diyor: “… Mesela (erkeklerin) başı açık olmaları, esasen yerine göre değişmektedir. Bu hareket doğudaki memleketlerde mürüvvet sahibleri hakkında çirkin bir hareket sayıldığı halde, batıdaki (İslâm) memleketlerinde, çirkin sayılmaz. Bu değişikliğe göre şer’î hüküm de değişiklik arzeder. Onun içindir ki doğuda erkeğin başının açıklığı adalet vasfını lekelediği halde, batı (İslâm) memleketlerinde adaletini lekelemez.”

-Ebu Hanîfe, kısas ve haddlerin dışındaki hususlarda, şahitlerin zahiren adalet vasfını taşıyor olmaları ile yetinileceği ve ayrıca tezkiye edilmelerine gerek olmadığı görüşünde idi. Çünkü Hz. Peygamber “Müslümanlar birbirlerine (şahitlikte) adalet sahibidirler’ buyurmuştu.  Bu hüküm,  İmam Ebû Hanîfe’nin zamanına uygun düşüyordu, zira toplumda dürüstlük hakim idi. Fakat insanların tutumları değişip yalancılık yaygınlaşınca, öğrencileri Ebû Yusuf ve Muhammed zahiri adaletle yetinmenin bir çok hakkın kayba uğramasına yol açacağı kanaatine varmışlar ve zamandaki olumsuz değişiklik onların bütün davalarda şahitlerin tezkiyesine hükmetmelerine sebep olmuştur.

-Ebu Hanîfe: Sultanın dışındakilerin zorlaması ile (fıkıhta üzerine hüküm bina edilen) “ikrah” gerçekleşmez, demiştir. Öğrencileri Ebû Yusuf ve Muhammed ise sultanın dışındakilerinin zorlamasına da ikrah hükmünü uygulamışlardır. Ebu Hanîfe’nin görüşü kendi zamanının şartlarına, yani güç ve kudretin yalnız sultana ait olduğu vakıasına dayanmaktadır. Fakat daha sonra, her zâlim, yaptığı tehdidi gerçekleştirebilecek güce sahip hale gelmiş, İmameyn de bu duruma göre hüküm vermişlerdir.

-Hanefî mezhebi imamları, Kur’ân öğretme karşılığında ücret almanın caiz olmadığı hususunda fikirbirliği etmişlerdir. Çünkü Kur’ân öğretmek, bir tâat, bir ibâdettir; diğer tâat ve ibadetlerde olduğu gibi bunda da ücret alınamaz, demişlerdir. Bu hüküm, o imamların devrine uygun düşmekteydi. Zira o zaman, Kur’ân öğreticilerine beytü’l-malden tahsisat ayrılıyordu. Fakat zamanla şartlar değişti, beytü’l-malden bu öğreticilere ayrılan tahsisat kesildi. Bunlar, şayet vakitlerini Kur’ân öğretme işine hasretseler aç kalacaklar, geçimlerini temin etmeye yönelseler Kur’ân Öğrenimi yok olup gidecekti. Bu şartlar içinde Kur’ân Öğretme karşılığında ücret alınmasının caiz görülmemesi hükmü bu iki kötü sonuçtan birine yol açıyordu. O yüzden sonraki bilginler, kendi zamanlan ile önceki imamların zamanındaki şartlar arasındaki değişikliği gözönüne alıp gerek Kur’ân öğretimi gerekse İmamlık, müezzinlik gibi diğer tâat karşılığında ücret alınmasına cevaz verdiler. (Bk. Abdulkerim Zeydan, Fıkıh Usulu, s. 146)

Görüldüğü gibi aynı mezhepteki imamlar dahi örfteki değişiklikler sebebiyle farklı hükümlere varmışlar ve sonraki alimler bazı hükümlerde önceki imamların görüşlerine aykırı hükümler vermişlerdir. Bu çeşit ihtilâf hakkında fakihler, “bu, zaman ve devir ihtilâfıdır, delil ve hüccet ihtilâfı değildir” demişlerdir.

Bütün mezhepler, kavlî (sözlü) örfü ittifakla hüccet olarak kabul ederler. An­cak amelî örfün hüccet olup olmamasında görüş birliği bulunmamaktadır.

Hanefiler, hakkında nass bulunmayan konularda ameli örfün hüccet ola­bilmesi için şu iki şartın bulunmasını ileri sürerler:

  1. Amelî örfün ya herkes tarafından veya çoğunluk tarafından kabul ve tekrar edilir olması
  2. Amelî örfün nasslara aykırı olmaması gerekir.

Hanefîler hakkında nass bulunan konularda amelî örfün bir hüccet olarak kabul edilmesinde ise ihtilâf etmişlerdir. Ebû Hanîfe ile İmâm Muhammed’e göre hakkında nas bulunan konularda örf ve âdet ile nass tearuz ederse, nass tercih edilerek onunla amel edilir. Ebû Yusuf ise bu konuda şunları ifade etmektedir:

  1. Şayet nas, bir örf üzerine bina edilmiş ise, o örfün değişmesiyle, ona bağ­lı nass’ın hükmü de değişebilir. Mesela hadiste faiz cereyan eden altın, gümüş, arpa, buğday, tuz, hurma maddeleri sayılırken, altın ile gümüşün alış verişleri tartı (vezn) ile, diğerlerinin alış verişleri ise ölçek (keyl) ile olacağı ifade edilmiş­tir. Bu durumda, hurma ile tuzun tartı (vezn) ile satılması nass’a aykırı olur. Ebû Yusuf’a göre bu nass asr-ı saadette insanların örf ve âdetleri üzerine vârid ol­muştur. Şimdi ise insanların bu cins eşyaların satılmasında örf ve âdetleri değiş­miştir. Dolayısıyla hurma ile tuzun ölçek (keyl) yerine tartı (vezn) ile satılması dine aykırı değildir.
  2. Şayet nas, o zaman mevcut bir örf üzerine varit olmamış veya varit oldu­ğunda mevcut bir âdeti ortadan kaldırmışsa, bu nass’a aykırı düşen örf ve âdete itibar edilmez. Mesela Kur’ân-ı Kerîm, içkiyi yasaklamış dolayısıyle arapların içki içme âdetlerini de ortadan kaldırmıştır. Halbuki zamanımızda her türlü içki iç­me âdeti bulunmaktadır. Bu ise dine aykırı düşmektedir.

Şâfiîler kavli örfü bir hüccet olarak kabul ettikleri halde ameli örfü bir hüc­cet olarak benimsememişlerdir. Bu konuda Sübkî “insanların amelî, dinde hüc­cet değildir” derken Ebû İshâk eş-Şirâzî de “Dîn, insanların âdetleri üzerine kurulmamıştır” demiştir.

Netice itibariyle örf ve âdete dayanan hükümler, örf ve âdetlerin değişmesiyle değişebilir. Mecelle’nin “Ezmânın teğayyürü ile ahkâmın teğayyürü inkâr olunamaz” kai­desi, bu esası ifade etmektedir.

Devam edeceğiz…

Kategori:Yazılar

İlk Yorumu Siz Yapın

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir